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建设工程施工合同纠纷中
“实际施工人”的概念来源
2005年1月1日起施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。第二十五条因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。同时2019年2月1日最新实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条中依然保留了实际施工人的概念，并明确“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。
上述立法的目的在于解决农民工组成的实际施工人，其权益因合同相对方下落不明、破产、资信状况恶化等原因缺乏支付能力而得不到保护，而为其设立的救济途径，建立了保护农民工等建筑工人权益的通道，对处于弱势地位的广大农民工的权益提供强有力的司法保护，实现实质意义上的社会公平。即在特定情况下允许突破合同相对性，以发包人为被告提起诉讼，主张发包人在欠付工程款范围内承担责任。
而在司法实践中，并非无限制地对合同相对性的突破。法院在实践审理中，首先把握的原则就是不突破合同相对性。本文中，作者将结合实际代理的案件及最高人民法院在2018年度审结的涉及到的“实际施工人”问题的建设工程施工合同纠纷案件，进行分析、总结，剖析最高人民法院的裁判观点，就实际施工人如何突破合同相对性直接向发包人主张权利，提出具体的法律分析。
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大数据分析
根据Alpha数据库中的案例，可以看到2018年度最高人民法院审结的建设工程施工合同纠纷案件中，涉及实际施工人问题的案件总计148件，其中实际施工人以原告的身份提起诉讼，要求发包人在欠付工程款范围内承担责任的案件总计20件，得到支持的案件占比89%。
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据裁判结果分析
结合作者的律师团队办理过的关于实际施工人的案件及上述统计案件进行分析，实际施工人的身份认定，及其作为诉讼主体，诉请可以得到支持需要注意一下问题：
（一）实际施工人身份的认定：
根据司法解释的规定，“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包、劳务作业分包合同的承包人、转包人、借用资质的施工人。主要表现形式有：
1、实际施工人据以施工的合同因违法分包、非法转包、借用资质（挂靠施工人）而应被认定无效；
2、实际施工人系所涉工程实际人工人员，即实际组织人力、投入物资、甚至垫资进行了施工，负责办理工程结算等；
3、违法分包人、非法转包方或被挂靠方对于工程进度、工程款的催收等不持积极态度，实际施工人系实际收取工程款的一方。
（二）实际施工人主张由发包方在欠付工程款范围内支付工程款的诉请得到支持应当注意以下问题：
1、实际施工人是否存在投诉无门的情况
最高人民法院在审理涉及实际施工人问题的建设工程施工合同纠纷案件中，原则上把握尽可能不突破合同相对性原理，根据法律和司法解释的规定严格控制发包人对实际施工人直接承担责任的具体情形，切实防止随意扩大发包人承担民事责任的适用范围。除非是转包人和违法分包人没有向实际施工人支付工程款，也没有能力支付，而发包人还有其他的工程款没有支付完，在未支付工程款的范围内，可以向实际施工人支付工程款。
如何判断转包人、违法分包人没有能力支付？根据浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》在第二十三问“实际施工人可以向谁主张权利”中解答：“实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人之间的合同均为无效的，可以依照《最高院施工合同司法解释》第26条第2款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。”也就是说，实际施工人依据合同相对性原则，无法实现其债权，工人权益得不到保障，且发包方未全额支付承包人工程款的情况，实际施工人有权突破合同相对性直接向发包人主张权利。
2、实际施工人应对其具备向发包人主张欠付工程款的权利承担举证责任，即实际施工人可以证明发包人存在欠付转包人、违法分包人工程款未付的情形。发包人应对结算总额和已付款范围承担举证责任。
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结语
“实际施工人”的立法目在于保护农名工的权益，但对于该项权益的保护也是相对的，合同相对性是基本原则，过分的保护也会促使建筑工程领域的混乱，如大量的挂靠、非法转包、违法分包等违规行为屡禁不止。所以，司法实践中对于实际施工人的主体资格审查较为严格，这样才能促进建筑业的健康、良性发展。
