按照我国公司法理论，在公司设立阶段，发起人只能从事与公司设立相关的必要行为，不得以公司名义从事经营活动。但发起人以公司的名义从事经营活动，对于该经营行为的情形可由工商部门进行处罚，不能因为禁止性的规定而否认设立中公司已经实际经营的事实。对于该经营行为，可能会产生亏损，也可能会产生盈利。如果公司并未设立成功，对于该经营行为所产生的亏损，是由谁来承担？对于该盈利行为所产生的利润，应该如何分配？
下面我们将以法院的优评案例为例，分析该分配方式：
案例：王军诉李成军、尤明军等12人公司设立纠纷案
审理法院：陕西省高级人民法院
案 号：（2012）陕民再字第00010号
裁判日期：2010年12月11日
法院认为：
焦点：（1）王军对其参与经营73天的利润及资产是否有权请求分配。
关于王军对其参与经营73天的利润及资产是否有权请求分配的问题。依据2007年8月25日—8月26日董事会记录、股东会记录的约定，王军与李成军等12人商定成立秦安公司，王军以现金出资，李成军等12人以其在秦安磁选厂的合伙财产出资。并对秦安公司机构设置、人员配备、原秦安磁选厂债务的处理以及秦安公司的工商登记办理事宜等作了约定，选举王军为秦安公司的法定代表人，确定了秦安公司的董事会成员、监事、经理，以及出纳和会计人员。上述约定作出后，到2007年11月23日秦安磁选厂停产前，王军以秦安公司董事长的身份负责秦安磁选厂的生产经营，重大事项由秦安公司董事会或者股东会开会决定。秦安公司设立过程中秦安磁选厂并未解散，但无论从其机构设置及人员组成情况，还是运营资金来源以及经营行为等情况看，秦安磁选厂实际是以设立中的秦安公司从事生产经营。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条规定了公司设立不能时，发起人按出资比例承担该设立阶段产生的债务的情形，但并未规定设立中公司在公司设立阶段从事经营活动产生的盈利如何分配。根据权利义务相一致的法理以及民法的公平原则，对公司设立阶段的债权分配，应比照适用债务承担的规定，发起人有权按照出资比例分配公司设立阶段从事经营行为所产生的盈利。故王军有按照出资比例参与分配其参与经营的73天中产生的利润及资产。
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以上案例，是陕西省高级人民法院在2010年对该类案件的看法，因时间差异，时至今日，因现行《公司法》及相关司法解释并未对此种情况作出处理，因此，在公司发起人产生与之相关的纠纷时，还会存在同样的问题，参照以上案例，结合《公司法》、相关司法解释和《民法典》，假设两种情况：
1
第一种
如果发起人内部协商，约定以设立中的公司对外从事经营活动，约定了该经营活动所产生的债务、利润分配，该约定类似于《民法典》中的合伙合同，虽然该约定违反了法律的管理性强制规定（《中华人民共和国公司登记管理条例（2016修订）》），但并未违反法律的效力性强制规定，因此，该约定对内有效，应当按照约定分配债务、利润。
2
第二种
如果发起人内部未协商，其中一位发起人为了设立公司的利益，私自以设立中的公司名义对外从事经营活动，该经营活动产生了债务、利润，但该公司并未设立成功，对于该债务、利润应该如何分配？
对于债务，即使发起人之间内部未协商，对于该经营活动所产生的债务，对外共同承担连带责任；在内部债务的承担上，虽然因公司未成立，发起人之间的合作方式，更贴近于合伙，但不论是根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（2020修正）》还是《民法典》中关于合伙合同的规定，该债务由发起人按照约定的责任承担比例分担责任，如果没有约定或者约定不明确的，由发起人协商决定；协商不成的，由发起人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由发起人平均分配、分担。
对于利润，《公司法》及相关司法解释并未明确约定，该行为，贴近于合伙，按照《民法典》中关于合伙合同的相关规定，该债务由发起人按照约定的责任承担比例分担责任，如果没有约定或者约定不明确的，由发起人协商决定；协商不成的，由发起人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由发起人平均分配、分担，并不能以《公司登记管理条例》第十九条“预先核准的公司名称保留期为6个月。预先核准的公司名称在保留期内，不得用于从事经营活动，不得转让”的规定，认定该盈利属于发起人个人，据此否定全体发起人对该利润的分配请求权。
