为了规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，2014年8月4日住建部制定了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》，2019年1月3日，住建部对该管理办法（试行）进行了修订，发布了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称《办法》）。本文将根据该《办法》对建设工程转包、违法分包行为进行简单分析，并结合案例分享司法部门的相关审判观点，仅供参考。
非法转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。也就是说，承包单位将其承包的全部建设工程，不管以任何形式，只要自己不干活，把全部工程向外转包的，都应当认定为非法转包。
2019年1月3日住建部印发的《办法》更加明确了部分非法转包的种类，在实践中对非法转包有了更明确的界定。
其中需要注意被认定为转包的情形：1、母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形；2、承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；3、名为内部承包，实际不符合内部承包特征的；4、承包人未按合同约定负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备；5、承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；6、联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。
对于上述条款中非法转包行为的界定主要概括为以下两种类型：直接转包与变相转包。
该《办法》对违法分包的情形也进行了罗列，主要包括：1、承包单位将其承包的工程分包给个人的；2、施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；3、施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；4、专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；5、专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；6、专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。
（一）工程转包，实际施工人要求转包人支付工程价款，不以发包人支付给转包人工程价款为前提。
——参考案例：陕西泾渭建设集团有限公司、武东建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 （2019）最高法民终1549号
裁判要旨：
非法转包的合同，在双方未约定以发包方向转包方支付工程价款为前提的情况下，在建设工程质量合格的情况下，转包人以发包人未支付工程价款为由拒绝支付实际施工人工程价款的不能成立。
判决节选内容：
泾渭公司认为其不应向武东支付工程款是否成立
1.泾渭公司以其未收到鸿天房公司任何工程款为由，认为其向武东支付工程款的条件未成就。对此，本院认为，首先，泾渭公司承包了案涉工程后与武东签订《项目施工委托书》，将案涉工程非法转包给武东，由武东进行施工。法律并未规定转包方向实际施工人支付工程款需以发包人向转包方支付工程款为前提，武东作为实际施工人有权向转包方泾渭公司主张工程款。其次，《项目施工委托书补充条款》第三条约定“与鸿天房公司的结算均应打入泾渭公司账户，然后由泾渭公司、武东双方按照协议约定进行结算”，该约定并未以鸿天房公司向泾渭公司支付工程款作为泾渭公司向武东支付工程款的条件。也无其他证据证明泾渭公司向武东支付工程款需以鸿天房公司支付工程款为条件。再次，在实际施工中，武东以泾渭公司银川分公司的名义成立天都项目部进行施工，武东已经将案涉工程交付，泾渭公司作为转包方应当支付工程款。故泾渭公司以其未收到鸿天房公司的工程款为由拒绝向武东支付工程款的理由不能成立。
（二）工程转包，转包人不能以合同无效，不予支付工程利润
——参考案例：陕西泾渭建设集团有限公司、武东建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 （2019）最高法民终1549号
裁判要旨：
对于施工利润,转包人以合同无效为由，主张实际施工人不应获得工程利润的，人民法院认为如扣除利润，该利润将被转包人获得，转包人违法转包而取得了实际施工人本应获得的利润，违背诚信，亦有失公平。因此转包人向实际施工人支付的工程价款中包含工程利润。
（三）非法转包，违法分包中管理费的收缴问题及支付标准
——参考案例：最高人民法院（2014）民申字第1277、1635号两案民事裁定书
裁判要旨：
对于已经实际收取的管理费，根据住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第13条的规定，属于违法所得，不应予以保护，应当按照《建设工程施工合同解释》第4条规定予以收缴。对于约定的管理费，因尚未实际发生，对此不属于收缴的对象，出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，根据其实际参与管理情况而作不同对待：出借资质的一方对于借用资质的一方，或者转包人对于分包人实际提供管理服务的，应综合考虑合同履行情况、缔约过错、工程质量等因素，根据公平原则予以衡量；未实际提供管理服务的，对该请求不予支持。
（四）实际施工人有权向发包人主张权利，不应因此限制承包人向发包人起诉主张工程款的权利
——参考案例：湖北鑫华建筑安装工程有限公司与被上诉人沈阳瑞家置业有限公司及原审第三人沈阳山盟建设集团有限公司、孙柏成建设工程施工合同纠纷案 最高人民法院（2018）最高法民终77号民事裁定书
裁判要旨：
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人可突破合同相对性主张发包人在欠付工程款范围内承担责任。并不能因此否认转包、分包人以其与发包人签订的建设工程施工合同主张合同权利。
判决节选内容：
最高人民法院二审认为：
鑫华公司系《沈阳瑞家置业二期项目建筑施工承包合同》及其补充协议的签约主体、工程承包单位，该公司有权依据上述施工合同提起本案建设工程施工合同纠纷诉讼。案外人詹济明是否挂靠鑫华公司实际施工，属于鑫华公司与詹济明之间的内部关系，有待实体审理予以查明，一审法院对案涉工程的实际施工人未审先定存在不当。即便詹济明与鑫华公司之间存在挂靠关系，基于合同相对性原则，鑫华公司也有权作为合同约定的承包主体向发包人瑞家公司起诉主张工程欠款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，虽赋予实际施工人突破合同相对性向发包人提起诉讼的权利，但该条规定并未排除或者限制合同约定的承包人向发包人起诉主张工程款的权利。因此，一审法院在受理本案长达四年之久后，作出鑫华公司作为本案原告不适格的认定，裁定驳回该公司起诉，于法无据，存在严重错误，本院依法予以纠正。
（五）母公司将其承包的建设工程交由子公司施工，属于非法转包
——参考案例：北京市第二中级人民法院（2015）二中民终字第03759号
裁判要旨：
母公司与子公司虽属于关联公司，均系独立法人主体，母公司将其承包的涉诉工程直接转交子公司施工，属于转包。
（一）民事责任
1、违法分包、转包的行为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。2、根据合同无效的法律后果，发包人应折价补偿工程价款。建设工程施工合同被确认无效后,如果建设工程经竣工验收合格，或者经竣工验收不合格，修复后验收合格的,承包人请求参照合同约定支付工程价款的，法院应给予支持，但修复费用由承包人承担。无效的合同自始没有法律约束力，不能产生当事人预期的法律后果，无效的合同带来的法律后果，其中之一便是返还财产，恢复原状。但由于建筑工程施工合同的承包人将其劳动和建筑材料已经物化到建筑工程上了，在建筑工程施工合同无效的情况下，不具有返还财产的可能性，因此只有采用折价补偿的方式处理，这是对在客观情况下无法返还财产，恢复原状的一种变通规定。
3、如果建设工程质量不合格且修复后仍不合格，发包人有权拒不支付工程款。建设工程施工合同被确认无效后，且建设工程经竣工验收不合格，承包人对建设工程进行修复后，若经竣工验收仍不合格，则对于承包人请求支付工程款的诉讼请求，法院不予支持。即发包人有权拒不支付工程款。
4.建设工程不合格转包人与实际施工人共同承担责任。建设工程施工合同被确认无效后，且建设工程经竣工验收不合格，对于承包人因建设工程不合格造成的损失，若发包人有过错，则发包人也应承担相应的民事责任，即发包人对承包人，不能因自身的过错行为，给承包人造成部分工程价款的损失，应当按照过错大小，承担过错赔偿责任。
5、实际施工人可以发包人为被告，要求发包人在欠付工程款范围内承担付款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，接收转包或分包的单位，作为实际施工人可以要求发包方在欠付工程价款范围内承担责任。在此需要提示，若建设工程质量存在问题，发包人仍有权以要求修复，或修复后仍不合格为由进行抗辩，要求减少支付工程价款。
（二）行政责任住房住房和城乡建设部办公厅对建筑工程施工转包违法分包行为查处分别采取责令停产停业、责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书，详见下图：
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