建设工程施工作为一项专业性强，涉及到公共安全的作业，按照法律、行政法规等的规定，施工方应当依法通过建设行政主管部门的资质审查，在取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内，从事相关建筑施工活动。《建筑法》中对从事建设工程领域的单位及人员资质问题作了具体的规定，如：1、从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。2、从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。3、承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。4、禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。5、两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。6、建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。7、禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。8、工程监理单位应当在其资质等级许可的监理范围内，承担工程监理业务。
本文将对上述没有资质的单位或个人借用有资质的建筑施工企业名义（也称“挂靠”）承揽工程的情形，结合司法审判的观点进行分析。
一 、关于“挂靠”的界定
没有资质的单位或个人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程通常被称为“挂靠”。通常表现为：
（一）资质借用人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级。
（二）被借用资质的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但往往缺乏承揽该工程项目的能力，或者即使具备施工能力但由于大量工程招投标的暗箱操作导致其自行投标并中标的机会几乎为零，因此施工企业需要和有实力并且有关系的资质被借用人进行“合作”。
（三）资质被借用企业在投标过程中所需缴纳的投标保证金，以及中标后需要缴纳的履约保证金或银行履约保函所需资金，均由资质借用人负责筹措并以资质被借用企业名义缴纳。
（四）资质借用人需向资质被借用的施工企业交纳一定数额的“管理费”，并需承担资质被借用企业派驻施工现场的几个管理人员的工资。一旦资质被借用的施工企业与资质借用人达成所谓合作协议，则资质被借用企业以自己名义对外订立总承包施工合同以及办理有关手续，但资质被借用人企业基本不对实际施工活动实施管理，或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上，往往象征性地派几个管理人员，双方签订的合作协议一定都约定资质被借用人企业不承担工程的工期、质量及安全责任，且由资质借用人自负盈亏。
二、最高人民法院与陕西省高级人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案件中涉及“挂靠”问题的案件数据图
根据Alpha案例库统计显示，2019年度最高人民法院审理的二审及再审阶段的建设工程施工合同纠纷案件裁判文书总量为1069份；陕西省高级人民法院审理的一、二审及再审阶段的建设工程施工合同纠纷案件裁判文书总量为206份。其中涉及到“挂靠”问题的案件裁判文书总量为172份，占比约13.5%。其中再审阶段的裁判文书量为132份，二审38份，执行2份。再审阶段的案件中，提审的案件占5.88%、改判的案件占17.65。二审阶段的案件中，改判的案件占37.5%、发回重审的案件占1.79%。由此可见，建设工程施工合同纠纷案件中的“挂靠”问题不容小觑。
三、 建设工程施工合同纠纷案件中涉及“挂靠”问题的部分裁判观点
（一）挂靠人作为实际施工人身份的认定问题
——参考案例：陕西电子信息集团有限公司与宋东生建设工程施工合同纠纷（2019）陕民终1146号
裁判要旨：
没有资质的实际施工人借用资质的建筑施工企业名义即“挂靠”签订的建设工程施工合同无效。挂靠人在施工过程中负责具体组织施工，对外签订协议，发放施工人员工资，与被挂靠人之间无人事、产权关系，施工期间挂靠人独立核算、自主经营、自负盈亏，发包人也认可挂靠人实际负责涉案工程施工管理。没有证据显示被挂靠人实际组织施工涉案工程，挂靠人属于借用被挂靠人的施工资质与发包人签订施工合同的实际施工人。
判决节选内容：本案的争议焦点是宋东生是否具备起诉电子信息公司的主体资格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中宋东生属于无任何施工资质的个人，其分别与广西五建公司、广西五建公司西安分公司签订的《建筑工程施工联营协议书》《协议书》中明确约定“宋东生以广西五建公司半导体产业园工程项目部名义进行工程施工”“宋东生为该项目的实际投资人和施工者，乙方一次性支付甲方该工程管理费用28万元”，在施工过程中宋东生负责具体组织施工，对外签订协议，发放施工人员工资，宋东生与广西五建公司之间无人事、产权关系，施工期间宋东生独立核算、自主经营、自负盈亏，并且电子信息公司也认可宋东生实际负责涉案工程施工管理。未有证据显示广西五建公司及其西安分公司实际组织施工涉案工程，宋东生属于借用广西五建公司的施工资质与电子信息公司签订施工合同的实际施工人，因此宋东生具有直接向发包人电子信息公司主张支付欠付工程价款的主体资格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当认定为无效。”宋东生是涉案工程的实际施工人，其借用广西五建公司的施工资质与电子信息公司签订的《陕西省建设工程施工合同》属于无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中宋东生与电子信息公司对于涉案工程虽然并未形成书面竣工验收报告。但是电子信息公司早已实际使用涉案工程，故可以参照双方的合同约定，由电子信息公司支付宋东生工程价款。合同无效产生的返还请求权应从合同被确认无效时计算，若双方当事人在合同被确认为无效之前已经对债权进行了确认，诉讼时效应当从债权确认时起算。具体到本案，由于宋东生与电子信息公司并未结算，双方的债权债务关系并未最终确定，且合同中对于工程价款的结算并无约定具体的履行期限，因此本案的诉讼时效应当从涉案施工合同被确认为无效时计算，故宋东生提起本案诉讼未超过诉讼时效。 （二）区分挂靠关系与非法转包关系的认定问题——参考案例：江西吉祥建设工程有限公司、闵德平建设工程施工合同纠纷（2019）最高法民申3068号裁判要旨：挂靠还是非法转包，可以根据违法行为发生的时间来确定。若承包人在与发包方签订建设工程施工合同前与没有资质的实际施工人就承揽建设工程进行磋商，达成借用承包人企业名义的合意，后实际施工人借用该承包人企业名义与发包人签订建设工程施工合同，则被认定为挂靠行为。若承包人在与发包人签订建设工程施工合同后，与实际施工人就工程的施工达成转包或借用承包人名义施工等合意，即便承包人未参与工程施工，仅收取一定比例的管理费，也会被认定为非法转包。判决节选内容：根据原审查明的事实，2014年2月10日，吉祥公司与天成公司经过招投标程序签订《建设工程施工合同》，承揽了案涉工程项目。十日后，吉祥公司才与闵德平签订《工程施工内部承包合同》。由此可见，闵德平并非在最初就借用吉祥公司名义参与到招投标程序中并与天成公司形成合同关系，而是吉祥公司自己承揽了案涉工程后再将工程全部转包给闵德平，因此吉祥公司关于双方系工程施工挂靠与被挂靠关系的主张不能成立。根据吉祥公司与闵德平签订的《工程施工内部承包合同》约定，吉祥公司将案涉项目全部承包给闵德平，闵德平对该项目自主经营，单独核算，自负盈亏，吉祥公司只提供施工资质和报建材料，并收取一定比例的项目实施管理费。在案涉建设工程项目中，吉祥公司未对该工程的施工活动进行组织管理，其既不履行任何管理义务，也不承担任何项目施工的风险，而只向实际施工单位收取费用，原审法院据此认定吉祥公司与闵德平之间系非法转包关系具有证据证明。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”闵德平作为案涉工程的实际施工人，有权以自己的名义向发包人天成公司、转包人吉祥公司主张工程款。 （三）挂靠人与发包人进行结算、收取工程款对被挂靠人是否发生法律效力的问题——参考案例：甘肃第一建设集团有限责任公司、庆阳市华兴房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷（2019）最高法民终682号裁判要旨：实际施工人持有工程施工的相关结算资料，享有获得工程款的权利，其与发包方进行的结算，符合法律规定，对被挂靠人发生法律效力。判决节选内容：一审判决驳回甘肃一建要求华兴公司支付工程款的请求是否正确。甘肃一建上诉认为在其提起本案诉讼后，李锦昌以甘肃一建的名义与华兴公司恶意串通进行结算，所签订的结算协议不能作为认定本案欠付工程款的依据。经查，一审诉讼中，李锦昌与华兴公司达成《和解协议》之后，曾向甘肃一建递交《撤诉申请书》一份，李锦昌在一审庭审中陈述该《撤诉申请书》系其按照甘肃一建的要求书写，对此甘肃一建并未否认，据此可以确认甘肃一建对于李锦昌与华兴公司之间的结算是知晓的，不存在华兴公司与李锦昌恶意串通进行结算的问题。因李锦昌系案涉工程的实际施工人，持有工程施工的相关结算资料，享有获得工程款的权利，在案涉工程已实际投入使用的情况下，其与发包方华兴公司进行结算，形成结算协议，符合法律规定，应属有效。甘肃一建认为该结算协议不能作为结算依据的理由不能成立，本院不予支持。经过李锦昌与华兴公司结算，案涉工程已施工部分总价款为11550万元，华兴公司已付工程款为110424572.96元，尚欠5075427.04元未付。就下欠工程款项，李锦昌同意华兴公司以以房抵债的方式清偿，经双方协商，华兴公司以华兴商贸城负一楼169.18平方米的房产，按每平方米30000元的价格抵顶给李锦昌，至此华兴公司就案涉工程款项已支付完毕，不再拖欠。据此，一审判决未支持甘肃一建要求华兴公司支付工程款的请求，事实及法律依据充分，并无不妥。甘肃一建该上诉理由不能成立，本院不予支持。因案涉工程已进行结算，工程量已确定，故一审法院未准许甘肃一建对案涉工程造价进行鉴定的申请，并无不妥。（四）建设工程施工合同被认定无效，建设工程未经竣工验收，工程款是否支付的问题——参考案例：唐学军与乐山市宏岳煤业有限公司建设工程施工合同纠纷（2017）最高法民再430号
裁判要旨：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定中规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本条所称经验收合格既包括工程竣工后验收合格，也包括正在建设中的工程经阶段性验收合格以及经过修复后验收合格。根据本司法解释第三条规定，只有在建设工程修复后经竣工验收仍不合格的，才对承包人请求支付工程价款的诉请不予支持。判决节选内容：关于宏岳公司是否应当支付唐学军案涉工程价款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，案涉《煤矿工程承包合同书》因承包人唐学军不具备建筑施工资质而无效。宏岳公司作为专事煤矿开采的企业法人，无视国家建筑、安全生产等相关法律、法规规定，亦未提供经审查批准的设计施工图纸，即与无任何资质的唐学军签订工程承包合同，对合同无效承担主要过错责任，唐学军承担次要过错责任，一、二审判决对此认定并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。宏岳公司依据上述规定，主张案涉煤矿正在试运转阶段，煤矿扩建工程未经相关行政主管部门竣工验收合格，唐学军请求支付工程价款的条件尚未成就。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设工程施工合同的特殊性在于，建设工程的施工工程即是承包人将劳务及建筑材料物化到建筑工程的过程。基于这一特殊性，建设工程施工合同被确认为无效后，无法适用恢复原状的返还原则，只能折价补偿。本案实际上解决的是合同被依法确认无效之后如何折价补偿的问题。工程质量是建筑工程的生命，因此，考量承包人是否有权请求参照合同约定支付工程价款的着眼点在于工程质量是否合格。不能机械地将是否经过竣工验收程序作为无效合同支付工程款的条件。在承包人只施工了部分工程即退场的情况下，如果简单地以整个工程未竣工验收即对该承包人支付工程价款的诉请不予支持，将损害承包人的权益，有违立法本意。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定中所称经验收合格既包括工程竣工后验收合格，也包括正在建设中的工程经阶段性验收合格以及经过修复后验收合格。本案中，唐学军施工的巷道掘进工程仅系整个煤矿扩建工程的一部分，并非必须以整个煤矿扩建工程全部竣工验收合格作为支付工程款的条件。从体系解释的角度看，根据上述司法解释第三条规定，只有在建设工程修复后经竣工验收仍不合格的，才对承包人请求支付工程价款的诉请不予支持。本案中，宏岳公司作为建设单位，不仅未提供经过审查批准的设计施工图纸，亦未积极组织竣工验收即将唐学军施工的工程投入使用，根据二审查明的事实，案涉煤矿2016年11月21日已经开始试运转，本院再审中，宏岳公司也认可，案涉煤矿“在挖煤”，宏岳公司虽称唐学军施工的工程存在质量问题，但未提供证据证明。五通桥区安全生产监督管理局于2017年12月12日作出的《关于终止乐山市宏岳煤业有限公司五通桥宏岳煤矿扩建工程联合试运转的决定》只能证明案涉煤矿因未在立项建设时进行环境影响评价，经宏岳公司申请，终止现有的煤矿扩建工程联合试运转，与唐学军施工的巷道掘进工程质量是否合格无关联性，不能证明唐学军施工的工程存在质量问题。至于煤矿安全生产监督管理部门要求的联合试运转程序以及经四川省经济和信息化委员会组织竣工验收和办理相关证照程序，乃是对煤矿安全生产的评估核查，以保证煤矿运营安全，不属于建设工程的竣工验收程序。二审判决以此作为支付工程价款的条件，适用法律错误，本院予以纠正。如上所述，根据已经查明的事实，唐学军施工的工程在案涉煤矿联合试运转中已经投入使用，宏岳公司并未提供证据证明工程质量存在问题，唐学军诉请支付相关的工程款项，有事实和法律依据，本院予以支持。四、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程的法律后果
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称：司法解释一）第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。因上述原因，造成建筑工程施工合同无效，带来的法律后果主要体现为：1.根据合同无效的法律后果，发包人应折价补偿工程价款。具体依据司法解释一第二条的规定，建设工程经竣工验收合格时，发包人参照合同约定折价补偿工程价款。建设工程施工合同被确认无效后,如果建设工程经竣工验收合格，或者经竣工验收不合格，修复后验收合格的,承包人请求参照合同约定支付工程价款的，法院应给予支持，但修复费用由承包人承担。无效的合同自始没有法律约束力，不能产生当事人预期的法律后果，无效的合同带来的法律后果，其中之一便是返还财产，恢复原状。但由于建筑工程施工合同的承包人将其劳动和建筑材料已经物化到建筑工程上了，在建筑工程施工合同无效的情况下，不具有返还财产的可能性，因此只有采用折价补偿的方式处理，这是对在客观情况下无法返还财产，恢复原状的一种变通规定。2、如果建设工程质量不合格且修复后仍不合格，发包人有权拒不支付工程款。建设工程施工合同被确认无效后，且建设工程经竣工验收不合格，承包人对建设工程进行修复后，若经竣工验收仍不合格，则对于承包人请求支付工程款的诉讼请求，法院不予支持。即发包人有权拒不支付工程款。3.建设工程不合格发包人承担过错赔偿责任。建设工程施工合同被确认无效后，且建设工程经竣工验收不合格，对于承包人因建设工程不合格造成的损失，若发包人有过错，则发包人也应承担相应的民事责任，即发包人对承包人，不能因自身的过错行为，给承包人造成部分工程价款的损失，应当按照过错大小，承担过错赔偿责任。4、建设工程质量不合格的，挂靠人与被挂靠人需共同承担赔偿责任。根据司法解释一第二十五条规定：“当事人对工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”司法解释二第四条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”。《建筑法》第六十六条规定：“对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”。据此，挂靠人和被挂靠人应当就建设工程的质量问题对建设单位承担无限连带责任。这是因为，建设工程施工合同虽然是建设单位和被挂靠人签订的，但建设工程实际是由挂靠人组织人员施工的，而被挂靠人明知挂靠人没有资质而向其借用企业资质，二者均存在过错。所以应当就建设工程的质量应共对建设单位承担连带责任。团队介绍
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