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【合恒分享】行政机关工作人员“直播带货” 行为的法律观点
来源: | 作者:合恒律师 廖小鹏 | 发布时间: 1685天前 | 1811 次浏览 | 分享到:


      近年来,“网红经济”迅猛发展,直播带货已经成了新的营销模式。在疫情的影响下,我国各类实体行业的发展普遍受限,而直播带货作为一种线上营销模式犹如一支梅花在凛冬悄然盛开,李佳琦、薇娅等带货主播风生水起,成为网红界新“顶流”,直播带货成了电商新战场。此外,各区县的县长等行政人员相继开始走到线上为“家乡产品”站台,成为一种新热潮。然而,我国的电商直播行业刚刚起步,行业门槛较低,法律规范仍有空白领域,导致虚假宣传、假货泛滥等问题在直播带货中相继出现,而虚假宣传更是成为了“直播带货”的主要标签。为规范“直播带货”行为,中国广告协会于2020年6月26日发布国内首份《网络直播营销行为规范》,规定了商家、主播、平台以及其他参与者等各方在直播电商活动中的权利、义务与责任。其中明确禁止刷单、炒信等流量造假以及篡改交易数据、用户评价等行为,商家不得发布产品、服务信息虚假宣传,欺骗、误导消费者。“直播带货”对传统网络交易带来新的挑战,其引发的越来越多法律问题值得我们深入探讨和交流。

01

行政机关工作人员“直播带货”应该注意的问题


根据《中华人民共和国公务员法第五十九条 第十六项规定:违反有关规定从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务;《中国共产党纪律处分条例》第九十四条规定有其他违反有关规定从事营利活动的将受到党纪处分;《中华人民共和国广告法》第九条第二项 广告不得有下列情形:(二)使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象;《中华人民共和国广告法》第四十六条 发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告,以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告,应当在发布前由有关部门(以下称广告审查机关)对广告内容进行审查;未经审查,不得发布。

通过以上法律规定可知行政机关工作人员如在直播带货的过程中,不注意相关法律规定,将有可能会面临违反法律规定的风险。针对以上法律规定,合恒律师经过讨论,提出以下看法:

1. 行政机关工作人员“直播带货”应坚持公益,时刻强调公益,政府应与利益无关,不能让消费者产生误解。

2. 在“直播带货”的过程中,应避免出现直播的货物与特定的个人、公司和其他盈利性组织有任何关系,也不能在直播的平台上有任何有关个人、公司和盈利性组织的链接;

3. 在“直播带货”的过程中,尽量不要推广医疗、药品、保健食品、医疗器械、特殊医学配方食品、农药、兽药等商品,因根据《中华人民共和国广告法》的相关规定,上述商品或者服务需要办理专门的广告审批手续。

4. 在“直播带货”的过程中,应该对货物的描述尽量客观,要注意防范虚假宣传。


02

行政机关工作人员“直播带货”是否是销售行为?


根据现代汉语词典:销售指的是卖出(商品)。

销售所涉及的是《买卖合同》,根据《中华人民共和国合同法第一百三十条 买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。《民法典》(尚未生效)第一百三十条 买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。而行政机关工作人员“直播带货”,并不是卖出商品,也不是出卖人,所以不是销售


03

行政机关工作人员“直播带货”是否是广告代言行为?


根据《中华人民共和国广告法》第二条 在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,适用本法。

本法所称广告主,是指为推销商品或者服务,自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。

......

本法所称广告代言人,是指广告主以外的,在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。

      合恒律师经过讨论认为行政机关工作人员“直播带货”是以自己作为政府工作人员的形象对商品,但所推荐的商品、服务有可能不是某个特定企业的商品或者服务,由于目前法律尚未规定,由现行法律来看,行政机关工作人员“直播带货”更靠近的是一种广告代言行为。


04

如行政机关工作人员“直播带货”的过程中不可避免的出现此货物针对的特定企业或者个人,因此货物质量、虚假宣传等发生的诉讼是行政诉讼还是民事诉讼?


       合恒律师认为行政行为是执行法律的行为,任何行政行为均须有法律根据,具有从属法律性,没有法律的明确规定或授权,行政主体不得作出任何行政行为。由以上可知,政机关工作人员“直播带货”并没有法律的明确规定或授权,根据《行政诉讼法》第十二条,也并未有所规定的立案理由,因此货物质量、虚假宣传等发生的诉讼为民事诉讼。


05

如行政机关工作人员“直播带货”的过程中不可避免的出现此货物针对的特定企业或者个人,因此货物质量、虚假宣传等发生的诉讼的法院管辖是?

合恒律师认为根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二十条 以信息网络方式订立的买卖合同,通过信息网络交付标的的,以买受人住所地为合同履行地;通过其他方式交付标的的,收货地为合同履行地。合同对履行地有约定的,从其约定。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条 因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。由此可知,合同履行地和被告住所地都有管辖权。

06

如行政机关工作人员“直播带货”的过程中不可避免的出现此货物针对的特定企业或者个人,因此货物质量、虚假宣传等发生的诉讼,行政机关及行政机关工作人员应该如何承担责任。


根据《中华人民共和国广告法》第五十六条 违反本法规定,发布虚假广告,欺骗、误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的,消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。前款规定以外的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人,明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的,应当与广告主承担连带责任。


合恒律师认为广告代言人因自身过错,因此货物质量、虚假宣传等造成消费者损害的,会与广告主承担连带责任,如果行政机关工作人员的“直播带货”是个人行为,不是行政机关委派,因货物质量、虚假宣传等发生的诉讼,则由行政机关工作人员来承担连带责任,反之,应由行政机关承担责任。