程敬叶 律师
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程敬叶，毕业于西北政法大学，法律专业知识扎实，执业以来，代理了大量的民事侵权、商事合同诉讼及仲裁纠纷案件，也丰富了公司法律非诉事务经验。以及在公司设立、股权变更、融资并购的过程中为多家企业提供了专项法律服务，办案经验丰富，与客户建立了和谐、良好、稳固的合作关系，深得广大客户的好评。
随着社会文明的发展，社会活动参与者的法治文明也随之不断的发展，法律素养和基本水平不断的提高，但是大家对契约精神的表现，还是根据参与经济活动的环境不同而有区别。
书面合同表现契约精神更多的是在陌生社会，而在熟人社会，虽然大家都知道也都明白应当存在书面的合同，但是因所处的环境为熟人社会，基于彼此之间的相互信任以及传统思想，寄希望于道德来规范契约，故而造成很多的问题，比如说熟人之间做生意，通常适用于口头合同，很少约定违约责任，这就为以后维权造成了一定的障碍，在此我们通过一个小案例，来归纳一下，在合同中没有约定违约责任或者没有书面合同的情况下，违约方的违约责任如何承担，以及计算标准或者法律支持范围内的违约责任应当如何明确。
案例如下：甲公司的股东及法定代表人与乙公司的老板为好友关系，甲公司为钢材经销商，乙公司为承接工程的主体，因两个公司的老板关系比较好，故双方自公司成立就建立了长久的合作关系。2013年开始至2019年期间，乙公司自甲公司除提货，货款一月一结，偶尔乙方延期结算，甲公司也从未提出过异议，2018年下半年开始，乙方因承接的工程回款延期，故开始频繁延期向甲方付款，2018年年底双方经过对账，确认，乙方欠款合计230万元，因乙方频繁拖欠货款，甲方多次催要，造成双方关系恶化，2019年开始，甲方以乙方拖欠货款未接为由停止向乙方供货，乙方感觉甲方在其困难的时候没有体谅他，还落井下石，故而拒绝向甲方支付下欠货款，最终酿成诉讼。
案情很简单，对于欠款数额，双方不存在任何争议，但是问题是双方之间没有书面的合同，故而双方存在以下争议：1、在关于付款期限上，乙方主张货款为月结，所以应当在每次供货完成后的一个月内付款，而甲方主张双方之间之所以主张月结是基于甲方部分权利的让与，按照钢材市场的习惯，供货完成后就应当付款，延期付款应当以每吨每天5元计算垫资费；2、关于违约责任，双方没有约定，乙方认为没有约定甲方就无权利主张，而甲方认为没有书面的约定，可以参照行业惯例或者交易习惯，钢材市场的交易习惯为主张垫资费用。
一、现在我们主要讨论交易中未约定违约责任的，守约方是否有权主张违约方的违约责任？
根据《合同法》第114条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”由此可见，如合同中没有约定一方违约时向对方支付违约金，则守约方不能向违约方主张违约金。那么不能主张违约金那么守约方的实际损失应当如何来弥补呢？合同当事人并未就逾期付款约定违约金，则出卖人只能依据《合同法》第107条、第113条向买受人要求其承担赔偿损失的违约责任。买受人的逾期付款其实是变相地占用了出卖人的资金，这种损失对出卖人来说实际是资金被占用的利息损失。
可见，如果买卖合同中没有约定违约金或者违约金的计算方法，出卖人在起诉时不能向买受人主张逾期付款违约金，只能是主张逾期付款利息损失。
二、利息损失应当如何计算呢？尤其是在融资困难的当下，如何才能通过利息损失来制约付款方的恶意延迟付款行为呢？
（一）同期银行贷款利率标准
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]7号)第十七条规定：商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。虽然该规定针对的是工程欠款，但是该规定在买卖合同司法解释实行之前，也具有一定的指导意义。同期银行贷款利率明显不足以达到维护契约精神、制裁恶意违约方的目的，在利益及商人趋利避害本能的驱使下，违约因没有成本而成为常态。
（二）以银行基准利率为基数，参照逾期罚息利率标准计算
2012年7月1日起实行的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第二十四条规定：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。而根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》银发（2003）251号，2003年12月10日发布，2004年1月1日起施行。目前，人民银行逾期罚息利率标准是在贷款利率的水平上加收30%-50%，出卖人可以主张的利息损失计算标准为在贷款基准利率的1.3至1.5倍之间。
（三）部分地区对标准的调整及未来的趋势
在融资苦难的当下，很多企业无法通过银行取得贷款，若仍然以银行同期银行贷款利率为基数计算损失，对很多难以贷款的企业来说，民间融资年利率高达36%的情况下，违约后所承担的违约责任，不具有任何成本，反而可以通过违约获得利益，这显然无法达到惩罚违约的目的。
2014年9月份江苏省高级人民法院《关于当前商事审判若干问题的解答（二）》中，当问及若在买卖合同中约定的违约金过高，当事人申请调整的，裁判尺度如何把握时，江苏省高院的回答为：目前，部分法院依据《最高人民法院 关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款关于买卖合同没有约定逾期付款违约金或者违约金计算方法情形下计算逾期付款损失的规定，参照逾期罚息利率计算标准，调整至银行同期贷款基准利率的1.3倍至1.5倍。债权人往往以调整标准远低于当前市场融资成本、债务人因此实际获利为由提起上诉。我们认为，银行同期贷款基准利率的1.3倍至1.5倍标准，并不能实际反映当前市场融资成本，难以体现违约金的惩罚性甚至补偿性，也与《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的违约金“适当”调低立法意图相悖。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第七条规定精神，应当结合案件实际情况，在银行同期贷款基准利率1.95倍至4倍幅度之间对此类违约金进行调整。
2015年6月23日最高人民法院审判委员会第1655次会议通过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定： 借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。
可见，在违约金约定过高或者有约定的情况下，法律支持的范围为年利率24%或者同期银行贷款利率的1.95倍至4倍，那么在无约定的情况在，根据违约方的违约情形，应当将守约方损失的标准调整为不超过年利率24%，以增加违约方的违约成本，维护交易的公平及安全。
